Het vastleggen van onze omgeving en activiteiten is tegenwoordig de normaalste zaak. Of we nu op straat zijn of bij een feestje, we maken ongemerkt deel uit van de galerij van anderen. Maar wanneer mag dat eigenlijk, en wanneer juist niet? En wat als die foto vervolgens op social media of op een bedrijfswebsite verschijnt zonder dat u daar toestemming voor heeft gegeven?

Het antwoord op die vragen ligt in twee verschillende regelingen die naast elkaar gelden: het portretrecht uit de Auteurswet (artikelen 19 tot en met 21) en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Deze regelingen overlappen elkaar deels, maar beschermen verschillende belangen. Dat maakt het in de praktijk soms onoverzichtelijk. In dit artikel zetten wij de belangrijkste regels op een rij: wanneer toestemming nodig is, wanneer niet, en welke bijzondere regels gelden voor kinderen.

Maken of publiceren

Allereerst is het van belang om twee handelingen uit elkaar te houden: het maken van een foto en het publiceren daarvan. Het portretrecht gaat in de basis alleen over het openbaar maken van een foto, niet over het maken zelf. Dat betekent dat iemand u in principe op straat mag fotograferen, maar dat het publiceren van die foto aan strengere regels gebonden is.

De AVG kan echter al van toepassing zijn zodra een herkenbare foto wordt gemaakt. Een foto waarop iemand herkenbaar in beeld staat, is namelijk een persoonsgegeven. Voor het verwerken (maken, opslaan en publiceren) van deze persoonsgegevens is een wettelijke grondslag nodig. In de AVG staan 6 grondslagen om persoonsgegevens te mogen verwerken. Hierop bestaat één belangrijke uitzondering: foto’s die uitsluitend voor persoonlijk of huishoudelijk gebruik worden gemaakt en bewaard, vallen buiten de AVG. Zodra de foto’s echter worden gedeeld op openbare social media of voor zakelijke doeleinden worden gebruikt, geldt de AVG wél.

Portret in opdracht of niet in opdracht

De Auteurswet maakt onderscheid tussen portretten die in opdracht zijn gemaakt en portretten die zonder opdracht zijn gemaakt.

Bij een portret dat in opdracht is gemaakt (bijvoorbeeld een fotoshoot op werk een trouwreportage of een schoolfoto), is voor publicatie altijd toestemming nodig van de geportretteerde. Wil een derde partij het portret publiceren, dan is zowel toestemming van de geportretteerde als van de fotograaf vereist.

Bij een portret dat niet in opdracht is gemaakt, bijvoorbeeld een straatfoto of een sfeerfoto op een evenement, mag de foto in beginsel wel zonder voorafgaande toestemming worden gepubliceerd. Maar dit uitgangspunt geldt alleen zolang de geportretteerde geen ‘redelijk belang’ heeft om zich tegen publicatie te verzetten.

Redelijk belang om zich tegen publicatie te verzetten

Wanneer is er sprake van zo’n redelijk belang? In de rechtspraak komt dit op verschillende manieren terug. De belangrijkste situaties zijn:

• Privacybelang: bijvoorbeeld wanneer de foto in een gevoelige context is gemaakt (zoals in een ziekenhuis of een foto van twee personen als stel dat geen stel is) of wanneer publicatie uw goede naam kan schaden.
• Commercieel belang: zodra een foto wordt gebruikt voor reclame, marketing of andere commerciële doeleinden, oordeelt de rechter al snel dat er een redelijk belang is om zich daartegen te verzetten.
• Bekende personen: zij kunnen hun bekendheid commercieel uitbaten en hebben er belang bij dat hun portret niet zonder vergoeding wordt gebruikt.

Voor een commerciële publicatie geldt dus eigenlijk altijd dat expliciete (schriftelijke) toestemming nodig is. Een organisator van een evenement die in zijn algemene voorwaarden opneemt dat hij foto’s van bezoekers commercieel mag gebruiken, moet vaak alsnog expliciet toestemming verkrijgen.

Openbare en niet-openbare ruimtes

In de openbare ruimte, zoals op straat, in een park of op een plein, mag in beginsel worden gefotografeerd. Voor straat- en persfotografie bestaat een uitzondering in de AVG voor verwerkingen met een journalistiek of artistiek doeleinde (artikel 43 UAVG). Een fotograaf kan zich daarbij beroepen op de vrijheid van meningsuiting en persvrijheid.

In niet-openbare ruimtes zoals woningen, kantoren, scholen, kleedkamers of ziekenhuizen geldt een hogere mate van privacybescherming. Daar mag in principe niet zomaar worden gefotografeerd zonder toestemming. De eigenaar of beheerder mag bovendien fotograferen verbieden.

Bijzondere regels voor kinderen

Voor kinderen gelden in beginsel dezelfde regels als voor volwassenen, maar met enkele belangrijke aanvullingen. Omdat kinderen kwetsbaarder zijn en de gevolgen van publicatie nog niet goed kunnen overzien, weegt hun privacybelang in de praktijk zwaarder.

Het belangrijkste verschil zit in de toestemming. Onder de AVG mogen kinderen tot 16 jaar niet zelfstandig toestemming geven voor de verwerking van hun persoonsgegevens. Voor kinderen jonger dan 16 jaar moet de toestemming worden gegeven door de ouder(s) of voogd. Vanaf 16 jaar mag het kind zelf beslissen, en mag het ook eerder gegeven toestemming intrekken.

Wat kunt u doen als uw foto zonder toestemming is gepubliceerd?

Komt u een foto van uzelf of uw kind tegen waarvoor geen toestemming is gegeven, dan kunt u in stappen handelen:

• Stuur een verzoek tot verwijdering aan degene die de foto heeft gepubliceerd (de website, het bedrijf of de persoon).
• Wordt daar geen gehoor aan gegeven, dan kunt u een sommatiebrief sturen waarin u op grond van het portretrecht en/of de AVG verwijdering eist.
• Daarnaast kunt u op grond van de AVG een klacht indienen bij de Autoriteit Persoonsgegevens.
• Als laatste stap kunt u naar de rechter stappen om verwijdering en eventueel een schadevergoeding te eisen.

Heeft u vragen naar aanleiding van dit artikel? De Rechtswinkel Rotterdam is telefonisch bereikbaar op maandag van 13:00-17:00, op donderdag van 13:30-17:30 en op dinsdag, woensdag en vrijdag van 8:30-12:30.